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魏道明:汉代“殊死”考

2021-02-08 00:44分类:中国古代史 阅读:

 

  内容摘要:“殊死”是常见于汉代史籍的法律用语,自古至今,学者从罪名或刑名的角度对此作了各种解释,计有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斩刑、弃市、死刑等。本文认为殊死在汉代是一个用以表示死罪严重程度的复合概念,其要素包括罪行性质、是否律有明文、能否赦免及处刑方式与处刑时限。具体来说,殊死是专指律有明文的大逆不道罪,主要包括谋反、谋大逆、谋叛、恶逆等,此类死罪,性质严重,绝不赦免,处死方式固定为腰斩,且行刑决不待时。由于受刑时罪犯的身体被斧钺断开,故曰殊死。后世法律中的真犯死罪(真死)制度即源自于此。

  关键词:汉代 殊死 律有明文 大逆不道 腰斩 真死 

  作者简介:魏道明,青海师范大学人文学院历史系教授,博士研究生导师,研究方向:中国法制史,隋唐史。

  一、“殊死”诸家说回顾

  “殊死”一词,作为法律用语,常见于汉代史籍,如《汉书·高帝纪下》:“今天下事毕,其赦天下殊死以下。”从三国开始,对于何为殊死,学者的解释就已出现歧异。如淳说:“死罪之明白也,《左传》曰‘斩其木而弗殊’”;韦昭则直言“殊死,斩刑也”。①韦昭是从刑名或刑罚方式的角度来理解殊死;如淳说的后一句似乎也隐约涉及了刑罚方式,但他解释的着眼点在于罪名或罪行性质,认为殊死是指罪名明确、律有明文的死罪。其后,争论依旧,且日趋复杂。

  东晋董勋说:“殊,异也,死有异死者,大逆:族诛、枭首、斩腰,《易》有焚如之刑也。”②董勋的说法多有晦涩难解之处,其大意是说,殊为离异,死刑中有尸身离异之刑,大逆不道一类的罪行要处以族诛、枭首、斩腰、焚如等尸身分异之刑。唐代大儒颜师古在《汉书注》及《匡谬正俗》中都对殊死进行了解释,他是韦昭说的支持者,并给予了斩刑说训诂学上的根据:“殊,绝也,异也,言其身首离绝而异处也”;[1]又说:“称殊死、绝死,谓斩刑也……殊者训绝,而死有斩、绞,故或云殊死,或云死。但云死者,绞、缢刑也;云殊死者,身首分离,死内之重也。”[2]

  韦昭、颜师古所谓的斩刑,是指断开受刑者身体的死刑;相比而言,董勋虽也是从断开、离异的角度来解释殊死,但殊死刑的范围比之韦昭、颜师古说有所扩大。在他列举的族诛、枭首、斩腰、焚如等殊死刑中,至少族诛、焚如两种刑罚,并不是以断开身体的方式来处死罪犯。族诛即是夷三族,按《汉书·刑法志》所载,夷三族之正犯“皆先黥,劓,斩左、右止,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。”焚如是指用火烧死罪犯,王莽曾以此刑制裁谋反并投靠匈奴的陈良等人。[3]遭族诛、焚如者,只是被笞死或被烧死,死时身体完整,并没有被断开。

  董勋之所以将二者也看作殊死刑,原因恐怕在于遭族诛、焚如者,虽死时身体尚能保持完整,但死后却免不了尸身分散:族诛的正犯首级悬竿示众并被剁碎骨肉,遭焚如刑者也难免肉尽骨散。换言之,韦昭、颜师古只是单纯以处死时断开受刑者身体的角度来理解殊死,而董勋在此基础上又增加了死后断开尸体的情形,无论断开身体还是尸体,皆为殊死刑。此外,董勋说还有一点值得重视,他虽是从刑名意义上来解释殊死,但将殊死看作是专门针对于对大逆罪的处刑方式,突出了二者之间的密切联系,似乎在隐约提示我们,殊死在罪名意义上是专指大逆罪。

  到了南宋,徐天麟认为殊死即是弃市的别称。[4]弃市为秦汉时期的死刑刑名,其处刑方式有斩刑、绞刑之争:《周礼·掌戮》郑玄注:“杀以刀刃,若今弃市也”,是将弃市解为斩刑。而司马贞《史记索隐》在注《史记·高祖本纪》时说:“今律谓绞刑为弃市是也”,是将弃市解为绞刑。徐天麟尽管只是对弃市刑名的由来作了说明,③有对弃市到底是斩刑还是绞刑做出说明,但揣测徐氏本意,他应该是将弃市理解为斩刑,在此基础上,又见韦昭、颜师古释殊死为斩刑,于是认为既然殊死和弃市都是斩刑,殊死当然也可以解释为弃市。

  徐天麟将殊死与弃市等同起来的看法,令人疑惑。虽然究竟何为殊死,一直存在不同意见,但殊死是死刑之重,并无争议;同样,弃市的处刑方式,虽有不同看法,但弃市是死刑之轻,也无异议。可见,殊死与弃市,无论如何都不能等同起来。而且,如果弃市已是殊死也即死刑之重,那么刑等在弃市以上的腰斩、枭首、磔刑,又该称作什么呢?

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